Advokater og advokatforetak er underlagt hvitvaskingsloven når de bistår ved planlegging eller utføring av en transaksjon. Sentralt for hvitvaskingslovens virkeområde er altså transaksjonsbegrepet. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har likevel siden hvitvaskingsloven trådte i kraft i 2018 tolket loven utvidende til også delvis å gjelde for advokatforetak som ikke driver med transaksjonsvirksomhet. Nå har sivilombudet satt foten ned for Tilsynsrådets praksis.
Bakgrunn for saken
Bakgrunnen for saken er at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet i 2021 avholdt tilsyn hos et advokatforetak som medførte at advokaten ble meddelt advarsel og pålegg om retting. Tilsynsrådets vedtak ble begrunnet med at advokaten ikke hadde oppdaterte hvitvaskingsrutiner eller en oppdatert virksomhetsinnrettet risikovurdering. Advokaten påklagde vedtaket med den anførsel at hans virksomhet ikke var omfattet av hvitvaskingsregelverket. Tilsynsrådet på sin side viste til at Tilsynsrådets forståelse er i tråd med hvitvaskingslovens formål om forebygging av hvitvasking og terrorfinansiering.
Transaksjonsbegrepet og rapporteringspliktige
Rettslig sett er det ingen tvil om at Tilsynsrådet over lang tid har tatt seg for store friheter ved sin tolkning av hvitvaskingsregelverket. I Tilsynsrådets veileder (2021) fremgår følgende avsnitt:
«Lovens generelle krav til for eksempel risikovurdering av foretakets virksomhet, herunder samlede portefølje, gjelder uavhengig av hvorvidt advokatens oppdrag omfattes av hvitvaskingsloven § 4 annet ledd bokstav c).»
Tilsynsrådets forståelse har fått stått relativt uimotsagt av Advokatforeningen.
Fra hvitvaskingsloven § 4 (2) fremgår imidlertid at virkeområdet for advokater er betydelig begrenset:
«(2) Loven gjelder også for følgende juridiske og fysiske personer i utøvelsen av deres yrke […]
c) advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig rettshjelp, når de på klientens vegne utfører finansiell transaksjon eller en transaksjon som gjelder fast eiendom, eller når de bistår ved planlegging eller utføring av transaksjon for klient i forbindelse med
1. kjøp og salg av fast eiendom eller virksomhet
2. forvaltning av en klients penger, verdipapir eller andre aktiva
3. åpning eller forvaltning av bank- eller verdipapirkonto
4. fremskaffelse av nødvendig kapital til opprettelse, drift eller ledelse av selskap
5. opprettelse, drift eller ledelse av selskap, fond eller en lignende juridisk person eller formuesmasse, herunder utenlandsk trust eller tilsvarende juridisk arrangement»
Det er disse advokater som defineres som «rapporteringspliktige» i hvitvaskingsloven § 2 bokstav c:
«c) rapporteringspliktig: person som nevnt i § 4 første, annet og femte ledd.»
Kravene som ligger på advokatforetakene (de «overordnede krav») gjelder følgelig kun for de rapporteringspliktige. Dette fremgår dessuten eksplisitt eksempelvis av hvitvaskingsloven §§ 6,7 og 8:
«Rapporteringspliktige skal […]»
Det er i det hele tatt vanskelig å forstå Tilsynsrådets syn. I forarbeidende til tidligere hvitvaskingslov ble det diskutert å la loven omfatte alle advokater, men forslaget ble ikke vedtatt. Også i den någjeldende hvitvaskingslovens Lovkommentar skriver forfatterne at det ikke kan være riktig at hvitvaskingslovens overordnede krav skal gjelde ethvert advokatforetak.
Avslutning
Sivilombudets konklusjon er at Tilsynsrådet nå må endre både veileder og praksis i tråd med ombudets syn. Videre har ombudet bedt Tilsynsrådet vurdere behovet for å gjennomgå tidligere saker for å omgjøre eller behandle disse på nytt. Tilsynsrådet har opplyst at de vil innrette seg etter dette. Tydeligere enn dette kan det vel knapt bli.
Det er også andre sentrale spørsmål for advokaters etterlevelse av hvitvaskingsregelverket som fortsatt står uavklart. Blant annet er det uklart hvordan Tilsynsrådet tolker transaksjonsbegrepet og hvordan rapporteringsplikten skal forstås i lys av advokaters strenge taushetsplikt. Til eksempel fremgår det av Tilsynsrådets veileder (2021) at utarbeidelse av testament der fast eiendom testamenteres bort, er en «transaksjon» som gjelder «kjøp og salg av fast eiendom», jf. hvitvaskingsloven § 4 (2) bokstav c. Dermed spørs det om ikke flere av Tilsynsrådets «forståelser» nå vil bli gjenstand for en kollektiv prøving.
Uten disse viktige avklaringer blir antihvitvaskingsarbeidet for advokater omfattet av loven nærmest illusorisk. Lovens formål, å forebygge hvitvasking og terrorfinansiering, blir i hvert fall svært krevende å oppnå.
Saken fra Sivilombudet kan du lese her.
