Advokatfirmaet Strandenæs bistår jevnlig autoriserte regnskapsførere og regnskapsførerforetak i korrespondanse med Finanstilsynet og imøtegåelse av varsler om vedtak, faktiske vedtak og klager til Klagenemden. I 2021 har vi fått inn en rekke saker om tematilsyn på hvitvaskingsområdet som i stor grad ble avholdt digitalt i 2020. De fleste opplever at Finanstilsynets rapporter er feilaktige, og mange sitter igjen med det inntrykk at de ikke har formidlet et riktig bilde av sin virksomhet overfor Finanstilsynet. Mange er også uenig i det vedtaket som varsles, som for hvitvaskingsovertredelser kan være overtredelsesgebyrer i millionklassen. Men hvordan skal man imøtegå Finanstilsynets rapporter, og har det egentlig noen hensikt?
Det er krevende å inngi tilsvar til Finanstilsynets rapporter. Rapportene er omfattende og gjentakende, og mange opplever dem som krasse. For en del virksomheter er dessuten frykten for offentlighet og medieomtale større enn frykten for overtredelsesgebyret. Frykten for omdømmetap påvirker ofte hvordan tilsvaret utformes. Man legger seg gjerne flatere og sier seg enige i forhold man ellers ikke ville vært enige i, men erfaringsmessig vet vi at å legge seg flat og innrømme overtredelser og mangler ikke forandrer Finanstilsynets innstilling.
Selvsagt er det fornuftig å tilpasse tilsvaret etter hvem som er mottaker av det. I tillegg til Finanstilsynet, kan både kunder, konkurrenter, styret, samarbeidspartnere og leverandører også få tilgang til Finanstilsynets endelige vedtak.
Utforming av tilsvar til Finanstilsynet og forvaltningen har mange likhetstrekk med utforming av tilsvar i sivilprosessen til domstolene. Det må legges en strategi, det må fremskaffes dokumentasjon og det må utarbeides en argumentasjon og en argumentasjonsrekke som er troverdig, beviselig og forståelig – alt forankret i riktig rettsgrunnlag. Mange lar imidlertid tilsvaret følge Finanstilsynets spor, argumentasjon og disposisjon, men av erfaring vet vi at tilsvaret blir best ved å fokusere på egen sak – ikke Finanstilsynets sak.
Mange synes også å glemme at det er Finanstilsynet som har bevisbyrden for at det foreligger mangler i virksomheten, og at disse manglene er så alvorlige at det danner grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.
Tre tips for tilsvar
1. Korriger Finanstilsynets faktumsbeskrivelse
Foretak som har hatt kontroll fra Finanstilsynet opplever som regel at Finanstilsynet legger feil gjengivelse av faktum til grunn i sine rapporter. Dette kan dels skyldes at de fleste kontroller i 2020 ble gjennomført digitalt, og både kommunikasjon og deling av dokumenter kan ha sviktet, men vår erfaring er at det nok også skyldes at de som blir kontrollert misforstår spørsmålene de blir stilt, ikke svarer på akkurat det de blir spurt om, eller svarer for mye slik at kontrollørene ikke oppfatter det som blir sagt. I en kontrollsituasjon har man som regel også et noe høyere stressnivå som påvirker og svekker evnen til god kommunikasjon. Andre årsaker er også at man rett og slett sier feil eller sier at man ikke husker, men når kontrollen er over kommer man plutselig over dokumentet kontrollørene etterlyste likevel. Regel # 1 er derfor alltid å lese grundig gjennom Finanstilsynets rapport og markere seg de feil som fremgår.
2. Sett Finanstilsynets beskrivelser i kontekst
I forlengelsen av svak kommunikasjon eller manglende dokumentasjon når tilsynets finner sted, må Finanstilsynet beskrive de faktiske forhold ut fra den informasjon de besitter. Ofte mangler det derfor en forklaring på hvorfor noe har skjedd, eller bakgrunnen for en vurdering man har tatt. Mange opplever at forhold blir satt helt på spissen og fremstår som unyanserte, og opplever derfor Finanstilsynets varsler og vedtak som ubehagelige – «det var jo ikke dét vi sa!»
Det finnes alltid to sider av en sak, og i tilsvaret er det lurt å benytte anledningen til å gi en forklaring og å nyansere det bildet Finanstilsynet har tegnet av virksomheten. Finanstilsynet er ikke ute etter å ta noen, men som kontrollører har man begrenset tilgang på informasjon. Som daglig leder, kvalitetsansvarlig eller hvitvaskingsansvarlig er det ditt ansvar å gi Finanstilsynet den riktige informasjonen.
Når vi bistår våre klienter med å utarbeide tilsvar, graver vi ofte dypt ned i faktum for å forstå hvorfor rutinen er som den er, eller hvorfor man valgte å ta akkurat det valget. Ofte har ting sin naturlige forklaring. Et godt tilsvar nyanserer rapporten, som i alle tilfeller vil kunne få betydning når overtredelsesgebyrets større skal fastsettes.
3. Påpeke og oppklare Finanstilsynets rettsanvendelsesfeil
Hvitvaskingsloven trådte i kraft oktober 2018. Loven er et resultat av internasjonalt samarbeid, og bærer preg av dette gjennom vide formuleringer og store begreper, uten nødvendigvis så mye konkret innhold. Det er forståelig, all den tid loven gjelder for en rekke ulike grupper rapporteringspliktige og man ønsket å treffe loven med et så bredt nedslagsfelt som mulig. Regnskapsførere og regnskapsførernes bransjeorganisasjoner savner imidlertid bransjerettede avklaringer og forklaringer fra forvaltningen som bidrar til å gi reglene faktisk innhold. Her kan du lese mer om advokat Harald Strandenæs’ kritikk mot Finanstilsynets manglende veiledning.
På grunn av den manglende oppklaring i hva reglene faktisk innebærer for landets regnskapsførere, ser vi at Finanstilsynets begrunnelser for ileggelse av overtredelsesgebyrer ofte er sviktende. Ethvert vedtak skal ha hjemmel i lov. Når hvitvaskingsloven § 36 oppstiller krav om opplæring av ansatte i hvitvaskingsregelverket, er det for eksempel krav om skriftlige opplæringsrutiner med ansattes navn, dato for opplæringstiltak og opplæringstiltakets faglige innhold? Eller er det tilstrekkelig å omtale opplæring på et overordnet nivå i hvitvaskingsrutinene og dokumentere opplæring ved å vise til kursdokumentasjon? Eller er regnskapsførere faktisk underlagt hvitvaskingslovgivning når de kun leverer ERP-systemet til kunden?
Overnevnte fordrer en større diskusjon og et debatt som går utover temaet i denne artikkelen, men slike rettsanvendelsesfeil må imøtegås i et tilsvar. Dette krever juridisk kompetanse og metode, og evnen til å anvende og veie rettskilder opp mot hverandre.
Avslutningsvis må vi understreke at involverte og delaktige representanter fra foretaket er en forutsetning for et godt tilsvar. Det er oppdragsansvarlig som kjenner kunden som blir tatt ut til stikkprøvekontroll best, det er ledelsen som vet bakgrunnen for hvorfor man har valgt de enkelte regnskaps – og kvalitetssystemer, og det er hvitvaskingsansvarlig som vet hvor de ulike rutinene hører hjemme og hva som dokumenteres. It takes a village!